Se plantea la duda de si estamos ante una norma de carácter plutofílico
La circunstancia atenuante de reparación del daño, prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, es una de las circunstancias más solicitadas y aplicadas por los tribunales cuando el culpable ha procedido a “reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”.
Tradicionalmente, se ha vinculado la aplicación de la atenuante al pago de una cantidad dineraria a la víctima del delito para compensar el daño causado, lo que dificulta la diferenciación entre esta figura y la responsabilidad civil. Al mismo tiempo, se plantea la duda de si estamos ante una norma de carácter plutofílico que favorece a las personas económicamente solventes, perjudicando a las que no lo son, que no se podrían beneficiar de esta atenuación, vulnerando así el principio de igualdad.
Con la finalidad de aclarar estas cuestiones, se han analizado casi sesenta resoluciones del Tribunal Supremo de los últimos dos años, análisis que ha permitido llegar a las siguientes conclusiones.
No puede confundirse la responsabilidad civil derivada del delito con la reparación del daño
En primer lugar, el Alto Tribunal afirma que no puede confundirse la responsabilidad civil derivada de delito con la reparación del daño, señalando que se trata de instituciones distintas con naturaleza, fundamento y contenido diferente. Asimismo, son numerosas las sentencias en las que se indica que la reparación no tiene que consistir necesariamente en una compensación de contenido económico, admitiendo, lo que se denomina, la reparación simbólica.
Lo dicho hasta ahora, nos haría pensar que la atenuante no tiene ese carácter plutofílico del que hemos hablado antes, puesto que también es aplicable a infractores que no puedan satisfacer una cantidad dineraria, pero que van a poder compensar a la víctima de una manera distinta, llevando a cabo algún acto reparador en el que se evidencia el esfuerzo realizado para satisfacerla y compensar, dentro de lo posible, el daño causado.
El dato principal a valorar por parte del tribunal para aplicar o no la atenuante es la cantidad dineraria satisfecha
Si bien esto es así en el plano teórico, la realidad es distinta puesto que, en las resoluciones analizadas, lo que se evidencia es que el dato principal a valorar por parte del tribunal para aplicar o no la atenuante es la cantidad dineraria satisfecha.
En efecto, el Tribunal Supremo diferencia entre los delitos patrimoniales y los delitos contra bienes jurídicos personalísimos. En los primeros, se señala que es posible el regreso al antes, al momento anterior al de la lesión del bien jurídico, de modo que si el infractor entrega a la víctima una cantidad económica equivalente al daño causado, es decir, a la responsabilidad civil establecida, se produce la reparación del daño, la vuelta al antes. Si la entrega es una parte de dicha cantidad, (en general, se acepta que sea la mitad o un tercio) y dicha entrega va unida a la demostración de un especial esfuerzo reparador, se entiende que estamos ante una disminución de los efectos de delito, tal y como contempla el art. 21.5 CP, lo que permite también la aplicación de la atenuante. Hay que destacar el hecho de que el esfuerzo al que se refiere el tribunal casi siempre va dirigido a conseguir la cantidad de dinero satisfecha.
En relación con los delitos contra bienes jurídicos personalísimos (vida, salud, libertad, libertad sexual, honor), el planteamiento es distinto, puesto que, en estos supuestos, resulta imposible el retorno a la situación anterior: la víctima nunca vuelve a ser la misma tras la lesión del bien jurídico. Partiendo de esta premisa, la aplicación de la atenuante por parte del Tribunal Supremo exige, en la mayoría de las resoluciones analizadas, no solo la entrega de una cantidad económica equivalente a la indemnización por daños materiales, psicológicos y morales —es decir, en la práctica, la cantidad fijada como responsabilidad civil—, sino también la acreditación de un esfuerzo reparador relevante. Este esfuerzo, también suele ir dirigido a conseguir la cantidad entregada.
En la práctica, la efectividad de la atenuante se encuentra fuertemente condicionada por la disponibilidad de recursos económicos
Sobre estas bases, la conclusión parece ser que, aunque per se no estamos ante una atenuante de carácter plutofílico —ni por su redacción ni por su interpretación—, en la práctica judicial, la responsabilidad civil se erige como el principal parámetro de referencia para su apreciación. En este sentido, la atenuante sí parece reflejar ese carácter plutofílico, pues el infractor que carece de recursos y, pese a sus esfuerzos, no puede reunir una determinada cantidad de dinero no se beneficiará de su aplicación, mientras que el infractor solvente verá atenuada su pena, incluso de manera prácticamente automática y sin necesidad de un esfuerzo adicional en los delitos patrimoniales.
En definitiva, en la práctica, la efectividad de la atenuante se encuentra fuertemente condicionada por la disponibilidad de recursos económicos, de modo que la falta de estos difícilmente puede compensarse, lo que resulta incompatible con las exigencias de un Derecho penal igualitario.
La reparación simbólica ocupa un lugar claramente residual en la jurisprudencia
Tal y como se ha adelantado, la reparación simbólica ocupa un lugar claramente residual —por no decir prácticamente inexistente— en la jurisprudencia, a pesar de que cada vez son más los autores que defienden la conveniencia de ampliar su aplicación, lo que permitiría explorar nuevas fórmulas de reparación. En este sentido, se sostiene que aumentaría el número de víctimas realmente satisfechas, pues los estudios disponibles indican que muchas de ellas no se sienten reparadas pese a la aplicación de la atenuante de reparación del daño; por elevada que sea la compensación económica, esta no siempre logra reparar el perjuicio moral o psicológico causado. Además, en numerosas ocasiones, este tipo de reparación exige un mayor esfuerzo real por parte del infractor, así como un reconocimiento expreso del daño causado y una auténtica voluntad reparadora. Ambos objetivos —la reparación de la víctima y la realización de un actus contrarius como forma de reafirmación de la vigencia del ordenamiento— constituyen, según la opinión mayoritaria, los dos fundamentos de la atenuante objeto de análisis. Por ello, la reparación simbólica parece especialmente idónea para alcanzarlos, salvo que, como apuntan algunos autores, la verdadera finalidad de la atenuante no sea otra que “premiar” al infractor que anticipa una cantidad equivalente a la responsabilidad civil, facilitando así la labor de los tribunales en caso de condena, al reducir el esfuerzo necesario para asegurar el cumplimiento de la indemnización correspondiente.
Profesora de Derecho Penal, Universidad de Deusto
