El acceso a la vivienda constituye uno de los principales problemas sociales contemporáneos y permite examinar las prioridades del sistema penal. La propuesta de este texto es doble: despenalizar la ocupación pacífica de inmuebles que no constituyan morada y reforzar la respuesta jurídica frente a los abusos inmobiliarios más graves. La protección de la posesión debe confiarse a vías civiles eficaces cuando no exista una lesividad que justifique el castigo; la intervención penal sobre los grandes operadores debe atender a conductas fraudulentas, coactivas o gravemente lesivas, con independencia de su posición económica.
Vivienda, propiedad y función social
El artículo 47 CE reconoce el derecho a una vivienda digna y adecuada y encomienda a los poderes públicos promover las condiciones para hacerlo efectivo, regulando la utilización del suelo conforme al interés general para impedir la especulación. Aunque se integra entre los principios rectores y no atribuye por sí solo un derecho subjetivo a obtener una vivienda determinada, contiene un mandato constitucional que debe orientar las políticas públicas. La propiedad, a su vez, está delimitada por su función social, conforme al artículo 33.2 CE.
La Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda, desarrolla este marco mediante medidas sobre acceso, parques públicos, vivienda protegida, transparencia y vulnerabilidad. Reconoce la función social de la vivienda, pero no modifica el artículo 245.2 CP ni convierte el artículo 47 CE en un título para exigir penalmente la adjudicación de un inmueble.
Usurpación pacífica, allanamiento y ocupación violenta
El artículo 245.2 CP castiga con multa de tres a seis meses la ocupación sin autorización de un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o la permanencia contra la voluntad de su titular. Esta usurpación pacífica protege la posesión y exige una afectación con relevancia penal. La jurisprudencia requiere ausencia de título, oposición del titular, dolo y una ocupación con vocación de permanencia; una entrada momentánea o una perturbación de escasa entidad no se convierten automáticamente en delito.
El allanamiento del artículo 202 CP protege, en cambio, el espacio donde se desarrolla la vida privada. La morada no exige que quien la habita sea propietario ni coincide exclusivamente con la vivienda habitual: una segunda residencia puede conservar esa condición aunque esté temporalmente desocupada. Una vivienda vacía que no cumple esa función no es morada por su sola clasificación urbanística o registral. El artículo 203 CP establece una protección específica para domicilios de personas jurídicas, despachos, oficinas y establecimientos, con los requisitos de cada modalidad.
La ocupación mediante violencia o intimidación en las personas constituye la modalidad del artículo 245.1 CP, sin perjuicio de otros delitos concurrentes. Estas diferencias son decisivas: cuestionar la criminalización de la usurpación pacífica no equivale a debilitar la protección de la intimidad ni a tolerar ocupaciones violentas.
La despenalización de los conflictos posesorios pacíficos
Delimitado el ámbito del artículo 245.2 CP, la pregunta es si resulta necesario recurrir al castigo para proteger una posesión inmobiliaria cuando no existe violencia, intimidación ni afectación de la morada. El principio de ultima ratio exige justificar la necesidad de la intervención penal frente a las alternativas disponibles. La existencia de una lesión posesoria no basta: debe valorarse su gravedad y comprobarse si otros instrumentos pueden ofrecer una protección adecuada.
Desde esta perspectiva, cabe defender la derogación del artículo 245.2 CP y la devolución de estos conflictos a la tutela civil y, cuando corresponda, administrativa. La propuesta no reconoce un derecho general a ocupar propiedades ajenas. El titular conservaría su facultad de recuperar la posesión, exigir las responsabilidades procedentes y obtener protección judicial. La diferencia reside en el instrumento utilizado para resolver el conflicto y en las consecuencias que se imponen a quien ocupa.
Esta alternativa requiere procedimientos civiles ágiles, accesibles y capaces de proporcionar una tutela efectiva. Una despenalización acompañada de vías inoperantes dejaría sin respuesta parte del problema. La protección penal del allanamiento y de las ocupaciones violentas o intimidatorias debe mantenerse, al igual que la de las lesiones, amenazas, daños o coacciones que puedan concurrir. La reforma afectaría específicamente a la usurpación pacífica de inmuebles que no constituyan morada.
Vulnerabilidad habitacional y límites del castigo
El debate adquiere especial relevancia cuando concurren una vivienda deshabitada, la titularidad de un gran tenedor y una situación acreditada de vulnerabilidad habitacional. La necesidad de alojamiento no convierte automáticamente la ocupación en una conducta lícita, pero tampoco puede resultar indiferente al diseñar la respuesta institucional. El recurso a la sanción penal debe justificarse por la entidad del injusto, sin utilizarlo como sustituto de las políticas de vivienda y de la intervención social.
El Derecho internacional de los derechos humanos no establece un derecho general a ocupar sin título. Sí exige garantías en los desalojos y la consideración de las circunstancias de vulnerabilidad y de sus consecuencias previsibles. La legalidad del procedimiento, la posibilidad de defensa y la valoración de alternativas habitacionales forman parte de una respuesta respetuosa con los derechos afectados. Estas exigencias no suprimen la tutela del propietario, pero impiden examinar el desalojo como una operación ajena a sus efectos sobre las personas.
La cuestión político-criminal consiste, por tanto, en distribuir adecuadamente la protección entre los distintos sectores del ordenamiento. La recuperación de un inmueble y la prevención de la exclusión residencial exigen respuestas coordinadas. Mantener una sanción penal por la insuficiencia de los mecanismos civiles o sociales desplaza sobre el conflicto individual las consecuencias de carencias estructurales. La pobreza habitacional, por sí misma, no debe convertirse en fundamento del castigo.
La financiarización de la vivienda y los abusos inmobiliarios
La despenalización no agota la discusión. La integración de viviendas y edificios en carteras de inversión ha extendido una gestión orientada a la rentabilidad financiera. La concentración de grandes parques residenciales puede incidir sobre la disponibilidad de vivienda, las rentas y la permanencia de los residentes. Sus efectos trascienden la relación individual entre propietario y ocupante y obligan a examinar la suficiencia de las respuestas jurídicas ante prácticas empresariales gravemente lesivas.
Aquí aparece una asimetría que merece atención: el sistema penal interviene frente a determinadas perturbaciones pacíficas de la posesión, mientras puede responder de forma insuficiente a estrategias empresariales que afectan sistemáticamente al acceso a un bien esencial. La comparación exige identificar daños y responsabilidades, sin equiparar toda operación inmobiliaria con un abuso ni dar por supuesta la necesidad de nuevos delitos.
Por qué no cabe un «delito de fondo buitre»
Proponer un «delito de fondo buitre» sería técnicamente inadecuado. Un Derecho penal del hecho no sanciona la pertenencia a una categoría económica. Tampoco la inversión, la obtención de beneficios o la titularidad de muchas viviendas constituyen por sí mismas un injusto penal. La concentración patrimonial puede justificar medidas fiscales, regulatorias o administrativas; el castigo exige conductas taxativamente descritas, bienes jurídicos determinados y una lesividad suficiente.
La cuestión es si las prácticas fraudulentas, coactivas o gravemente abusivas que instrumentalizan la necesidad de vivienda reciben una respuesta adecuada. Operaciones fraudulentas para provocar expulsiones, amenazas, daños deliberados o formas de hostigamiento deben examinarse conforme a sus elementos concretos. La calificación depende de los hechos y de su encaje legal, no de la denominación social del operador ni de una valoración genérica de su actividad.
El ordenamiento ya ofrece tipos potencialmente aplicables, entre ellos estafa, coacciones, amenazas, daños y falsedades, además de otras figuras cuando concurran sus requisitos. Antes de reclamar una ampliación del Código Penal, resulta necesario analizar la aplicación efectiva de esas normas, los obstáculos probatorios y las eventuales lagunas de protección. La gravedad social de una práctica exige una respuesta jurídica, pero no determina automáticamente que deba ser penal.
En efecto, los llamados «fondos buitre» no son ilegales por sí mismos, ni pueden serlo. Se trata de inversores que adquieren activos, entre ellos viviendas, aprovechando situaciones de depreciación para obtener posteriormente una rentabilidad. La controversia surge precisamente cuando determinadas estrategias de inversión pueden afectar de manera significativa a la disponibilidad de vivienda y, con ello, al funcionamiento del mercado.
El artículo 281 CP y la vivienda como posible bien de primera necesidad
En este contexto, además de otros delitos que puedan aplicarse (y que ya hemos mencionado como ejemplo) cobra especial interés el artículo 281 del Código Penal, que castiga la detracción del mercado de productos de primera necesidad cuando se realiza con la finalidad de provocar una situación de desabastecimiento, alterar los precios o perjudicar gravemente a los consumidores.
La cuestión que se plantea es si la vivienda puede considerarse, a estos efectos, un bien de primera necesidad y si determinadas prácticas de adquisición, acopio y retención de inmuebles podrían quedar comprendidas en este delito. La mera compra masiva de viviendas, sin embargo, no sería suficiente para hablar de delito. Para que pudiera existir relevancia penal sería necesario algo más: que las viviendas fueran retiradas deliberadamente del mercado (por ejemplo, manteniéndolas vacías o fuera de los circuitos de venta y alquiler), que esa conducta produjera una reducción significativa de la oferta y que concurriera la intención de generar escasez, alterar los precios o perjudicar gravemente a los consumidores.
Por tanto, el debate no gira en torno a si los fondos buitre pueden comprar viviendas, sino a dónde deben situarse los límites de determinadas estrategias de acumulación y retención de estos activos. En un contexto de crisis habitacional como la que vive hoy nuestro país, la cuestión adquiere una dimensión especialmente relevante: hasta qué punto una actividad empresarial legítima puede transformarse, cuando persigue deliberadamente la alteración del mercado de un bien esencial, en una conducta susceptible de reproche penal.
Responsabilidad penal de las personas jurídicas y límites de una eventual reforma
También procede considerar la responsabilidad de las personas jurídicas cuando el delito la admita expresamente. El artículo 31 bis CP exige los presupuestos de imputación legalmente establecidos y el beneficio directo o indirecto: distingue los delitos de representantes o personas con facultades de decisión, organización y control de los cometidos por subordinados, vinculados en esta segunda vía a un incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control. La mera realización de un hecho en el ámbito empresarial no basta para responsabilizar a la entidad.
Una eventual reforma debería precisar las conductas, los resultados o peligros relevantes y los criterios de imputación, y acreditar la insuficiencia de otras vías. La exigencia de responsabilidad frente al poder económico debe someterse a legalidad, culpabilidad y proporcionalidad. El propósito es proteger a las personas frente a abusos graves, evitando una legislación simbólica centrada en la identidad del inversor.
Del derecho a la vivienda al mínimo habitacional
La vivienda proporciona las condiciones materiales para la intimidad, la salud y el desarrollo de una vida autónoma. Su relevancia constitucional permite plantear un mínimo habitacional vinculado a la dignidad humana. Esta idea no atribuye un derecho a ocupar cualquier inmueble ni convierte toda necesidad residencial en una pretensión penalmente exigible. Sí exige que las decisiones públicas y privadas sobre vivienda se valoren atendiendo a sus consecuencias sobre las condiciones básicas de existencia.
El artículo 47 CE no debe reducirse a una aspiración que las políticas públicas puedan desatender. Su ubicación entre los principios rectores determina el régimen de su exigibilidad, pero conserva un mandato de actuación y de orientación del ordenamiento. Junto con la función social de la propiedad, obliga a incorporar el acceso a la vivienda y la prevención de la especulación al diseño de la respuesta jurídica.
La propiedad y la libertad de empresa merecen protección, pero su ejercicio debe compatibilizarse con ese marco constitucional. La vulnerabilidad no elimina los derechos del propietario; la capacidad económica tampoco crea una zona de inmunidad frente a prácticas lesivas. La coherencia del sistema requiere examinar la gravedad de las conductas y los bienes afectados, sin hacer depender la intensidad de la protección de la posición social de quienes intervienen.
El Derecho penal no puede resolver mediante el castigo la insuficiencia del parque público, la falta de alternativas habitacionales o las dificultades de acceso al mercado residencial. Estas cuestiones requieren políticas de vivienda y medidas sociales, económicas, civiles y administrativas. Reservar la pena para las agresiones más graves evita que se descargue sobre personas vulnerables una responsabilidad que corresponde afrontar a los poderes públicos.
Una política criminal coherente: menos castigo simbólico y más responsabilidad efectiva
La reconsideración propuesta tiene dos consecuencias. La primera es suprimir el artículo 245.2 CP y garantizar mecanismos eficaces para recuperar la posesión, preservando el castigo del allanamiento, de la usurpación violenta y de los demás delitos concurrentes.
La segunda es examinar y hacer efectiva la responsabilidad por abusos inmobiliarios graves, mediante los tipos existentes y, solo cuando se acredite su necesidad, mediante nuevas figuras claramente delimitadas. La segunda pasa por aplicar los delitos ya existentes ante conductas que, en este marco, encajen en la tipicidad, y explorar e impulsar aquellas figuras delictivas que, como el delito de desabastecimiento de mercado, puedan resultar aplicables a ciertas conductas acaparadoras de vivienda llevadas a cabo por los llamados fondos buitre.
No basta con invocar la función social de la vivienda para construir un delito, ni con alegar la protección de la propiedad para justificar cualquier respuesta penal. En ambos casos deben identificarse la lesión, su gravedad y la necesidad del castigo. Una política criminal coherente exige aplicar la misma disciplina a los conflictos posesorios pacíficos y a las prácticas empresariales que instrumentalizan una necesidad básica.
El debate sobre la ocupación plantea, así, qué conductas criminalizamos, qué daños toleramos y a quién protege el sistema penal. La respuesta defendida es despenalizar la usurpación pacífica de inmuebles que no constituyan morada y exigir responsabilidad por los abusos que lesionen gravemente bienes jurídicos. El principio de ultima ratio obliga a retirar el castigo donde otras vías sean suficientes y a impedir que el ejercicio del poder económico eluda las normas destinadas a proteger una vida digna.
Catedrática de Derecho Penal, Universidad de Salamanca
Profesor Titular de Derecho Penal, Universidad Internacional de la Rioja
