¿Qué puede entenderse por plutofilia penal?
En los últimos tiempos viene ganando aceptación entre la doctrina penal española el término plutofilia. El proyecto coordinado de investigación “Plutofilia y Derecho Penal-Plutofilia”, constituye un ejemplo de este creciente interés. No obstante, el término plutofilia continúa suscitando más dudas que certezas, constituyendo un notable desafío pese a que viene a poner nombre a una realidad que poco tiene en puridad de novedosa. Así, se trata de una suerte de neologismo que no reconoce actualmente la RAE y que permite designar la cuasi atávica complacencia con que las autoridades públicas se han relacionado históricamente con los ricos.
Etimológicamente, la palabra plutofilia procede del griego, siendo el resultado de la conjunción de dos voces del citado idioma: por una parte, plutos (que significa riqueza) y, por otra parte, philos (que significa amor), de modo que de manera literal, plutofilia significaría en su traducción al español amor o adoración por los ricos o por la riqueza. Se trata de una palabra acuñada por el profesor chileno Agustín Squella, quien, en una columna de opinión titulada “Plutofilia y aporofobia”, publicada en el diario chileno El Mercurio el 31 de mayo de 2019, declaró expresamente que “al sentimiento de adoración por los ricos me he permitido llamarlo plutofilia (…)”. Sin embargo, quien verdaderamente ha dotado a este término de una auténtica significación jurídico-penal ha sido el profesor Terradillos Basoco quien, a través de su obra Aporofobia y plutofilia: la deriva jánica de la política criminal contemporánea, desarrolla las líneas generales del escenario dicotómico y aun esquizofrénico en el que se encuentra inmerso nuestro vigente Derecho Penal, con una inclinación tanto plutofílica como aporofóbica.
No obstante, en este trabajo se pretende centrar el análisis no tanto en el fenómeno de la plutofilia, sucintamente expuesto a fin de contextualizar, sino en una posible manifestación de dicho fenómeno, como es la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de reparación del daño, configurada como atenuante genérica dentro del elenco que de ellas contempla el Código Penal en el art.21.
Análisis de la atenuante desde un enfoque plutofílico: algunas interrogantes y algunas respuestas
El art.21.5 CP dispone que “son circunstancias atenuantes la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la atenuante, como bien recuerda MUÑOZ CONDE, se trata de una circunstancia posterior al delito que opera ex post facto, sin incidencia real ni en la antijuridicidad ni en la imputabilidad del sujeto activo, sino en la punibilidad de su conducta. Asimismo, se establece que esa actuación por parte del culpable tendente a reparar el daño causado ha de producirse con carácter previo a la celebración del acto del juicio oral, operando este momento procesal establecido por el legislador como barreras político-criminales a partir de las cuales ya no se considera oportuno reconocer valor de atenuación al comportamiento del culpable.
No obstante, si la reparación se produce con posterioridad al momento procesal señalado (anterior a la celebración del acto del juicio oral), se podrá aplicar una atenuante analógica con el mismo fundamento en virtud del artículo 21.7 CP en relación con el 21.5 CP (STS 789/2005, de 16 de junio).
Respecto a la fundamentación que justifica la rebaja penológica, esta radica principalmente en razones de política criminal que entienden desde un punto de vista victimológico que deben fomentarse aquellos comportamientos tendentes a dar protección a la víctima favoreciéndose para ello la reparación privada posterior a la realización del delito (STS 1517/2003, de 18 de noviembre).
En relación con la reparación, esta puede adoptar diferentes modalidades. En primer lugar, en cuanto a su cuantía, puede ser total o parcial, siempre que en todo caso resulte efectiva. En segundo lugar, en cuanto a su naturaleza, puede ser material pero también simbólica. Así, el TS sostiene que “cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios (alcanzando tanto a los daños materiales como morales), de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica” integran el contenido de la atenuante (STS 285/2003, de 28 de febrero).
Asimismo, hay que tener en cuenta de dónde se viene cuando se habla de la atenuante de reparación del daño, ya que la misma es heredera de la atenuante de arrepentimiento espontáneo que contemplaba el art.9.9 del ya derogado TRCP de 1973 y que obedecía a una concepción cuasi religiosa hoy incompatible con un Derecho Penal que se pretende neutro en cuestiones morales. Así, la reparación, aunque ya no deberá ser espontánea, sí que ha de ser siempre voluntaria y libremente realizada, excluyéndose relevancia atenuadora a aquellas reparaciones realizadas en cumplimiento de un previo requerimiento judicial de carácter imperativo ope legis. Es más, según jurisprudencia del TS no tendrán la consideración de reparación del daño causado a efectos penológicos: “1.- Los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio 2.- supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado 3.- conductas impuestas por la Administración. 4.- simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente (STS 35/2020, de 6 de febrero).
En la apreciación de la atenuante de reparación del daño deberán valorarse todas las circunstancias concurrentes en el supuesto de que se trate, como la naturaleza del delito y la entidad del daño derivado de este, pero también la capacidad económica del culpable y el esfuerzo reparador que realiza, condicionado precisamente por su caudal patrimonial, admitiéndose la atenuante en aquellos casos en los que la reparación del daño, siendo solamente parcial (pero en ningún caso mínima, irrisoria ni aparente), sí es voluntaria, significativa y relevante para la víctima, subjetivizándose de facto por vía interpretativa y jurisprudencial la valoración de la atenuante (al no ponderarse solamente el acto objetivo de la reparación sino también las circunstancias personales del culpable), todo ello sin perjuicio de la necesidad de desplegar la oportuna actividad probatoria sobre estos extremos.
Teniendo en cuenta lo anterior, cabe preguntare, ¿quién se ve (al menos potencialmente) más favorecido por esta circunstancia atenuante de reparación del daño? Es decir, ¿quién puede reparar el daño de manera relativamente sencilla, beneficiándose así de la rebaja punitiva prevista? El vulnerable y excluido del sistema, aquel que se encuentra en una situación de extrema precariedad, ¿va a poder acogerse a la atenuante de reparación del daño o, por el contrario, esa atenuante se configura de facto como un privilegio punitivo meramente elitista? ¿Estamos por tanto ante una nueva manifestación discriminatoria de nuestro modelo penal fruto de los postulados del Derecho penal de la plutofilia?
Como se ha apuntado, una de las características que preside la atenuante de reparación del daño es la flexibilidad que impera en su interpretación jurisprudencial. Dicha flexibilidad se extiende al propio elemento objetivo de la atenuante, puesto que esta no ha de presentar necesariamente un carácter netamente pecuniario ni patrimonial, admitiéndose la reparación simbólica (accesible para cualquier persona, si bien, hay que admitir su carácter lógicamente restrictivo), así como la reparación moral en delitos que no provocan daños materiales strictu sensu por no ser delitos patrimoniales, además de la propia restitución de los objetos del delito.
De este modo, la admisión, aunque todavía con carácter residual de la reparación simbólica, además de resultar en muchas ocasiones más gratificante para la víctima que la monetaria, implica eliminar las barreras económicas y pecuniarias propias de la atenuante, que deja así de contemplarse desde un prisma elitista y estrictamente dinerario (siendo este a mi parecer un argumento de capital importancia a la hora de defender la vigencia de la atenuante, así como su carácter no plutofílico) como una atenuante pensada solamente para los ricos.
Más allá de la reparación simbólica, los órganos jurisdiccionales admiten además una reparación parcial tendente a la aminoración del daño o perjuicio sufrido por la víctima del delito. Para ello, no obstante, deberá valorarse la capacidad económica real del culpable, en el sentido de que solamente si este prueba satisfactoriamente durante las sesiones del plenario o incluso previamente de manera anticipada su falta de recursos económicos podría reconocerse carácter atenuante a la reparación parcial, siempre claro está que se respete una lógica proporcionalidad entre el importe satisfecho y el exigido por el Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas, así como con la propia gravedad del delito cometido y consiguiente entidad del daño causado.
Así, prima más el cómo de la reparación que el cuánto, toda vez que se va a valorar fundamentalmente la realización de un esfuerzo económico real, de un sacrificio por parte del culpable (en quien debe concurrir un inequívoco interés resarcitorio) a la hora de reparar su daño, pues “no es asumible que a quien con sacrificio y renuncia repara siquiera parcialmente el daño causado por el delito cometido le sea apreciada la atenuante simple y a quien la reparación total no le ocasiona esfuerzo por su solvencia patrimonial, le sea aplicada la atenuante como muy cualificada”(STS 1002/2004, de 16 de septiembre). Esto es, son la voluntad reparadora, en el sentido de restaurar el orden jurídico lesionado y la plena disponibilidad del culpable de acuerdo con sus posibilidades financieras, valorando el esfuerzo reparador realizado así como su proporcionalidad con su condición económica, los elementos en torno a los cuales se hace gravitar cada vez más por parte de la jurisprudencia la apreciación de la atenuante.
Por otra parte, pretender una eventual derogación de esta circunstancia atenuante (como se ha manifestado recientemente desde ciertos sectores a raíz de las controvertidas sentencias dictadas respectivamente por la Audiencia Provincial de Barcelona y el TSJ de Cataluña en relación con el llamado “caso Dani Alves”) por fundamentarse, a priori, en el caudal económico de los autores de delitos, privilegiando a los delincuentes ricos frente a los pobres, sería perjudicial desde el punto de vista de la fundamentación de la atenuante. Es decir, perjudicaría los intereses de la víctima que han de ser siempre respetados y preservados, pero también la propia posibilidad para el culpable de reconducir su conducta y avanzar en su necesaria resocialización ex art. 25.2 CE, aun antes de recaer contra él sentencia condenatoria, sin perjuicio de que además existen razones de estricta justicia que compelen a ayudar a aquel culpable que realiza un esfuerzo por revertir el daño causado frente al delincuente que manifiesta absoluta indiferencia hacia este.
No obstante, lo anterior no lleva a negar la existencia de deficiencias reales en torno a esta circunstancia atenuante que pueden suponer un peligro, no solamente para una política criminal igualitaria y no discriminatoria, sino también para el correcto funcionamiento del sistema penal vigente y del conjunto del ordenamiento jurídico (del que la igualdad es ex art.1.1CE un valor superior) si bien, hay que precisar que tales deficiencias son más atribuibles a la interpretación en ocasiones errática que realiza la jurisprudencia menor que a la propia literalidad del precepto penal.
Todo ello me lleva a concluir que considero que la circunstancia atenuante de reparación del daño causado del art. 21.5 CP no se configura per se como una manifestación del Derecho Penal de la plutofilia por cuanto no supone necesariamente un favorecimiento injustificado para un determinado tipo de delincuente, económicamente privilegiado en virtud de una posición acaudalada, en claro detrimento de cualesquiera otra clase de delincuentes.
No se trata, a mi juicio, de una institución concebida en cuanto a su diseño para privilegiar a los ricos, como sí creo que ocurre con la regularización de la situación tributaria en el delito fiscal del art. 305 CP que, al establecer como condición objetiva de punibilidad una cuantía defraudada superior a los 120.000 euros por periodo impositivo, ya “asegura” un estatus económico elevado para el sujeto activo al que concede asimismo el beneficio de una excusa absolutoria que reviste la forma de regularización tributaria como vía de escape para eludir la responsabilidad penal ex post facto. Creo que la atenuante de reparación del daño no comparte esa misma naturaleza esencialmente plutofílica, más aún si se tiene en cuenta la interpretación flexible que del art. 21.5 CP se viene realizando por los tribunales, y sin que ello implique, no obstante, que, efectivamente, también los ricos (pero no solo) se beneficien de la rebaja de pena que de la atenuante se deriva.
Investigadora predoctoral en formación, Universidad de Salamanca
